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作者  廖成勇

重庆静昇律师事务所合伙人
房地产与建设工程法律事务部部长

作者  王虹又

重庆静昇律师事务所
房地产与建设工程法律事务部部长助理


《保障农民工工资支付条例》(以下简称条例)于2019年12月4日经国务院第73次常务会议通过,自2020年5月1日起施行。《条例》把在建设工程领域农民工工资支付方面的部门规范性文件规定上升到了行政法规,将原来的各项要求明确纳入行政法规的范畴,并对各项违法行为的处罚作出详细规定,并纳入征信管理。条例以“市场主体负责、政府依法监管、社会协同监督”为原则,“按照源头治理、预防为主、防治结合、标本兼治的要求,依法根治拖欠农民工工资问题”。彰显了国家治理拖欠农民工工资尤其是建设领域拖欠农民工工资的问题的决心。条例的颁布实施,对于各建设单位而言,既是挑战,也是机遇。


本文是作者根据《条例》对建设单位的相关规定作出分析和研究,提出自己的建议和看法,以求帮助建设单位知晓行政性法规规定的职责、权利和义务,帮助建设单位在条例规定范围内最大限度的履行自己的职责,行使己方权利、防范法律风险,实现自身利益最大化。


一、建设单位项目开工建设时需确保充足资金

1、法条规定:《条例》第二十三条:“建设单位应当有满足施工所需要的资金安排。没有满足施工所需要的资金安排的,工程建设项目不得开工建设;依法需要办理施工许可证的,相关行业工程建设主管部门不予颁发施工许可证。”《条例》第六十一条:“社会投资项目中,建设资金不到位、拖欠农民工工资的,建设单位、建设单位负责人将依法承担行政责任。”


2、法条解析:为了进一步保障工程费、人工费的足额支付,《条例》规定建设单位在施工前需满足施工所需的资金,如未满足资金条件的,相关工程建设不得开工、施工许可证不予颁发。


上述规定,对建设单位可能造成的主要影响有:

1)、因资金不足,不能取得或者延时取得施工许可证,可能导致项目延期开工,进而影响项目开发进程,影响项目的运营。

2)、资金不足,可能导致项目停工,导致施工单位向其索赔。

3)、因资金不足导致拖欠农民工资,违反法律法规规定,将承担清偿责任,单位负责人将受到行政处罚。例如,国有投资或参股项目因资金不足拖欠农民工工资,地方政府负责人或主管部门负责人将被问责、降级等。


3、法律风险防范:为了避免上述可能存在的民商事法律责任和行政法律责任,建设单位在项目决策以及开工前提前做好明确的资金安排,拟出工程预算表并取得相应的资金来源,及时取得相应的施工开建手续,保证顺利开工。项目建设过程中,对资金运行进行实时跟踪管理,避免因资金缺口,造成拖欠农民工资工资问题。


二、建设单位需提供工程款支付担保

1、法条规定:《条例》第二十四条 :“建设单位应当向施工单位提供工程款支付担保。”第五十七条:“有下列情形之一的,由人力资源社会保障行政部门、相关行业工程建设主管部门按照职责责令限期改正;逾期不改正的,责令项目停工,并处5万元以上10万元以下的罚款:(一)建设单位未依法提供工程款支付担保…”


2、法条解析:《条例》规定建设单位应当向施工单位提供工程款支付担保。以前,住建部、市场监管总局的建设工程施工合同示范文本也规定了建设单位工程款支付担保条款,该条款系倡导性规定。现在,行业引导性规定变为由行政法规的强制性规定。我们认为,此规定意味着,建设单位与施工单位签订工程建设合同时,工程款支付担保条款成为建设工程施工合同的必备条款。发包方通过约定排除担保条款,将涉嫌违法行为,并将承担法律责任。双方约定排除适用该行政法规的规定,该约定将有可能被法院认定为无效条款。为此,建设单位可以充分研究担保方式,根据自身的特点,采取有利于自身运营的担保方式。


3、法律风险防范:对于工程款支付担保的方式,法条并未明确约定具体担保方式,也就是未禁止任何担保形式。根据法无禁止即可为的理论,建设单位可以提供任何形式的担保。为此,建设单位可以提供除金钱外的其他担保形式。例如,采取第三方提供保证人担保、银行保函、提供抵押物等方式。这样,既可以满足《条例》要求,又对公司运营的资金不会造成较大的影响。


建设项目需经过招投标程序,建设单位尽量把担保方式写入招标文件,然后,作为施工合同条款。如果发包方建设的项目,不需经过招投保程序,发包方应积极与施工单位进行协商以接受其提供的具体担保形式。在与施工单位签订正式书面合同时,对工程款支付担保条款的约定应具体、明确。


不过,建设单位还是应当注意保障公司资金来源,确定工程款支付,以免影响新项目建设和公司征信。


三、建设单位需及时足额拨付人工费,未及时拨付导致拖欠工资的,建设单位需先行提供工资垫付


1、法条规定:《条例》第二十四条:“建设单位与施工总承包单位依法订立书面工程施工合同,应当约定工程款计量周期、工程款进度结算办法以及人工费用拨付周期,并按照保障农民工工资按时足额支付的要求约定人工费用。人工费用拨付周期不得超过1个月。”第二十九条:“建设单位应当按照合同约定及时拨付工程款,并将人工费用及时足额拨付至农民工工资专用账户,加强对施工总承包单位按时足额支付农民工工资的监督。因建设单位未按照合同约定及时拨付工程款导致农民工工资拖欠的,建设单位应当以未结清的工程款为限先行垫付被拖欠的农民工工资。”


2、法条解析:本人认为, 上述条例该项规定属于强制性规定,其立法宗旨在于保护农民工群体的利益,所保护的利益属于社会公共利益,为此,属于效力性规范。建设工程施工合同应对此进行约定,如违反上述规定,该部分条款将可能被认定无效。


 建设单位与施工单位在建设工程施工合同中应单独约定的人工费,并对人工费的如何约定作出了具体规定。合同中人工费的金额:需满足按时足额支付的要求;人工费的拨付周期:最长为一个月;人工支付方式为:应当将人工费及时足额拨付至农民工工资专用账户。否则,除了需要承担相应的行政责任,还应以未结清的工程款为限先行垫付被拖欠的农民工工资。


   3、法律风险防范:对施工合同的影响:

1)建设单位与施工单位签订建设工程合同时,除对工程价款的约定需按照条例的要求进行约定外,尤其是对人工费必须作出符合法规要求的明确具体的约定。至少,工程款拨付比例及进度,需满足农民工工资支付要求。


2)在垫付农民工工资方面。《条例》明确规定,建设工程施工合同对于工资支付比例和进度予以确定,以明确不能垫付人工费。


3)在拨付工程款后,建设单位对于施工单位及时发放工资的监督职责。建议,建设单位应确定专人进行负责,并要求施工单位及时、书面汇报工资发放情况,以确保自身监督义务的完成。


四、建设单位未提供工程款支付担保导致拖欠农民工工资的,将影响单位征信


1、法条规定:《条例》第四十九条:“建设单位未依法提供工程款支付担保或者政府投资项目拖欠工程款,导致拖欠农民工工资的,县级以上地方人民政府应当限制其新建项目,并记入信用记录,纳入国家信用信息系统进行公示。”


2、法条解析:此条规定进一步规范对建设单位提供工程款支付担保的要求,建设单位因未提供工程款支付担保导致拖欠农民工工资的,会受到限制新建项目、记入信用记录、纳入信用系统公示。


3、法律风险防范:

1)建设单位需作好工程款支付担保,要确保项目资金足够支付农民工工资;


2)相比起之前罚款之类的处罚而言,此处处罚将与建设单位的征信及后续新项目开展挂钩。因此,我们建议建设单位尽量确保好自身资金支配,以免公司征信受到破坏,影响公司信誉。


五、《条例》对违法分包、挂靠、违建责任进行严格主体化落实 


1、法条规定:《条例》第三十六条:“建设单位或者施工总承包单位将建设工程发包或者分包给个人或者不具备合法经营资格的单位,导致拖欠农民工工资的,由建设单位或者施工总承包单位清偿。施工单位允许其他单位和个人以施工单位的名义对外承揽建设工程,导致拖欠农民工工资的,由施工单位清偿。”


 2、法条解析:建设单位在违法发包、违法分包的情况下,出现拖欠农民工工资的情形,而不论建设单位是否按照合同约定及时足额支付了人工费、是否仍然欠付施工单位工程款,建设单位应当直接清偿。相比起以往有的条款,法条在此作出了十分严格的责任要求,也体现国家对于违法发包、分包、违建等建设工程领域违法违规行为整治的决心。


3、法律风险防范:上述严格的责任落实规定,进一步要求建设单位发包时应该足够审慎、避免上述违法事由,多渠道、多方式严格审查承包单位主体资质,亦需加强自我管理,提高公司治理水平,谋求更好的合作伙伴。其外,对于违法违规建设,主要是未取得相关许可资质的建设。因此,建设单位在建设工程中需要及时办理并取得相关规划许可和施工资质。实际建设过程可能普遍存在许多先开工后办证的不良现象,各建设单位应在此条例颁布之际,及时进行自我检查和约束,强化自身水准。


六、严格规范建设单位档案管理的主体职责

1、法条规定:《条例》第二十四条:“建设单位与施工总承包单位应当将工程施工合同保存备查。” 第五十七条 有下列情形之一的,由人力资源社会保障行政部门、相关行业工程建设主管部门按照职责责令限期改正;逾期不改正的,责令项目停工,并处5万元以上10万元以下的罚款:……(三)建设单位或者施工总承包单位拒不提供或者无法提供工程施工合同、农民工工资专用账户有关资料。


2、法条解析:尽管建设工程领域取消的施工合同备案制,淡化了对合同的行政管理。市场主体负责自己签订的施工合同管理。但是,建设工程领域发包和承包双方的权利和义务复杂,合同履行期限长。建设工程施工合同又是确定建设工程领域市场主体权利和义务的重要依据,也是政府主管部门行政执法的依据之一。政府部门通过行政管理性规定,倡导市场主体管理好合同文本。法院或仲裁机构在处理施工合同纠纷中,建设单位与施工单位应当承担对于施工合同的承担举证责任。为此,《条例》规定:要求建设单位与施工单位负有保存工程施工合同的义务。   


3、法律风险防范:建设单位在管理内部相关文件资料时,应建立专门的档案管理制度,确认专人进行负责,相关的保管、回复、审批流程等应进行严格的规范和落实,以便于对各类文件的保管,避免出现未来出来纠纷中举证不利的后果


七、建设单位解决农民工用工纠纷的法律责任

1、法条规定:《法条》第二十九条:“建设单位应当以项目为单位建立保障农民工工资支付协调机制和工资拖欠预防机制,督促施工总承包单位加强劳动用工管理,妥善处理与农民工工资支付相关的矛盾纠纷。”


2、法条解析:做好事预防可以有效解决许多问题。要求建设单位以项目为单位,建立保障农民工用工纠纷的预防和协调解决机制。对于总承包单位来说是一种警惕,对于农民工而言是一颗定心丸,对于建设单位而言也是一个自我规范的机会。


3、法律风险防范:各建设单位在顺应法治化的要求,先行确立相关预防和协调机制。这样有助于公司防患于未然。如何建立相关机制,需结合公司整体构架和部门进行综合性的完善,此机制连接建设单位、总包单位和农民工三方,需综合考量人员配置及安排、档案管理、纠纷解决流程等方面。

国家为了顺应改革开放和社会治理的需要,把保障农民工工资支付的管理政策由部门文件层面已经上升到行政法规的层面,体现国家改革开放和社会治理的决心,体现了对农民工的关怀和对建设工程领域的整治决心。建设单位在施工过程中应注意自觉履行《条例》相关规定,应当抓紧时机,顺势而为,改变固有的思维格局,在法治化发展中完善公司人员、档案、资金、管理体系,促使公司格局上升到一个新的台阶。